COMUNICADO CONJUNTO SOBRE LA PONENCIA PARA CUARTO Y ÚLTIMO DEBATE DEL PROYECTO DE LEY DE VÍCTIMAS EN EL SENADO DE LA REPÚBLICA
La aprobación de una ley especialmente dirigida a la atención, asistencia y reparación para las víctimas de graves violaciones a los Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, resulta de gran importancia histórica, ya que con ello el Estado Colombiano contribuiría al resarcimiento moral y la reivindicación de un importante sector de la población cuyo sufrimiento y situación de vulnerabilidad no ha sido un asunto prioritario en la agenda pública oficial. Una ley con el propósito descrito debería ser un paso adelante en el reconocimiento de las víctimas, de sus derechos y del rol del Estado en su asistencia y reparación integral.
Por ello no puede ser cualquier ley. Al verse enfrentada al reto de contribuir a superar la situación de injusticia radical de la que han estado sufriendo las víctimas de múltiples y complejos vejámenes a la dignidad humana, es preciso que dicha ley se ajuste a los parámetros constitucionales y a las fuentes de derecho internacional que en materia de derechos humanos son vinculantes en el derecho interno colombiano, como es el caso de los tratados internacionales en la materia. En este sentido, la futura ley de víctimas debe tener como objetivo el goce efectivo de los derechos de las víctimas y no, como erróneamente ha establecido la ponencia radicada para último debate en el Senado, el mero propósito de establecer medidas para que simplemente “posibiliten” dicho goce. Adicionalmente, debe partir del principio de responsabilidad del Estado respecto al fundamento de las medidas de reparación, con base en su deber de protección, respeto y garantía de los derechos humanos.
Precisamente, a la luz de los parámetros y fuentes mencionados, las organizaciones de víctimas y algunas de las organizaciones de derechos humanos con sede en Colombia, han insistido en la existencia de aspectos problemáticos que claramente eran susceptibles de haber sido superados en los tres debates de los que ha sido objeto el Proyecto de ley 213 de 2010 (Senado)/ 107 de 2010 (Cámara). Sin embargo, las recomendaciones de fondo que han elevado los actores señalados no sólo no se han tenido en cuenta por los sectores mayoritarios del Congreso de la República, sino que a partir de la ponencia para primer debate en el Senado de la República la situación se ha agravado con el hecho de que el texto del Proyecto de ley ha sido tergiversado por la inclusión de nuevas disposiciones y cambios sustanciales que hacen más onerosa la realización de los derechos de las víctimas. En el presente comunicado solamente se señalarán los más generales, advirtiendo que existen temas específicos que por su carácter problemático, también son susceptibles de ser mejorados o incluso replanteados.(1)
En primer lugar, es preciso insistir en lo relacionado con el universo de víctimas que serían titulares de las medidas contempladas en el Proyecto de ley. Las falencias identificadas en el texto originalmente radicado por el Gobierno nacional en septiembre de 2010 permanecen en lo referente a: 1) la exclusión del universo de víctimas de los familiares en grado distinto al primer grado de consanguinidad y civil con la víctima directa y por delitos distintos a la desaparición forzada y el homicidio; 2) la exclusión de los miembros de grupos armados cuando son objeto de infracciones al DIH y de sus familiares por estos mismos hechos.
Por otro lado, si bien en lo referente a la fecha de ocurrencia de los hechos que dan lugar al concepto de víctima, en el Senado se pasó de 1991 a 1985 y se estableció que las víctimas de hechos ocurridos antes de dicho año serán beneficiarios de medidas de resarcimiento simbólico, este cambio no es suficiente, ya que gran parte de las organizaciones de víctimas y de derechos humanos han coincidido en que la fecha más idónea sería el 1º de enero de 1980.
El factor de exclusión y de discriminación establecido en relación con el ámbito temporal de la ley se agrava con el artículo 76, al establecer arbitrariamente que las víctimas del despojo y del abandono forzado de tierras sólo serán reconocidas en el ámbito de los procedimientos para la restitución, siempre y cuando los hechos que dieron lugar al despojo o abandono forzado hubieran ocurrido a partir del 1º de enero de 1991, y siempre y cuando el despojo o abandono forzado haya afectado la propiedad, explotación de baldío o posesión, excluyendo la tenencia. Los tenedores por justicia y por disposición expresa de los Principios Pinheiro, tienen el derecho a acceder al proceso de restitución para ser reparados por la pérdida del uso de la tierra, lo mismo que las víctimas de despojos o abandonos forzados suscitados antes de 1991.
Adicionalmente, en la ponencia mayoritaria radicada para el último debate, se ha acotado aún más el universo de víctimas al circunscribir las violaciones únicamente a situaciones producidas con ocasión del conflicto armado¸ excluyendo situaciones de violencia generalizada y sistemática que se producen en Colombia al margen del conflicto armado como es el caso del actuar de estructuras criminales al servicio del narcotráfico, la violencia sociopolítica, las violaciones a los derechos humanos que se producen en el marco de disturbios y tensiones, la persecución a organizaciones sociales y gremiales, el genocidio político y otras formas de afectación de derechos humanos específicos en ciertas comunidades, o de desplazamientos forzados producidos por fumigaciones o megaproyectos productivos.
De hecho, con la definición de víctima de desplazamiento forzado incluida en la ponencia radicada para cuarto debate, la cual es claramente más restrictiva que la contenida en la Ley 387 de 1997 (artículo 1º), se excluyen situaciones objetivas que dan lugar al desplazamiento forzado que van más allá de los hechos producidos con ocasión del conflicto armado y que conforme a la ley señalada y a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, encierran, entre otros: disturbios y tensiones interiores, violencia generalizada, fumigaciones de cultivos ilícitos, actuar de aparatos de poder cualquiera que sea su denominación, presiones generadas por megaproyectos productivos (mineros, agroindustriales, de infraestructura, etc.) u otras circunstancias análogas a las anteriormente descritas en tanto puedan alterar o alteren drásticamente el orden público.
En segundo lugar, es preocupante la modificación que se ha hecho al artículo correspondiente a las facultades extraordinarias para expedir los decretos con fuerza de ley relacionados con la reparación de las comunidades y minorías étnicas, ya que en dicho artículo se ha hecho remisión al artículo 3º del Proyecto de ley, el último de los cuales no ha sido objeto de consulta previa a los mencionados grupos poblacionales.
En tercer lugar, otro tema problemático de carácter general que no ha sido enmendado dentro del Proyecto de ley es la consideración de las medidas de asistencia y la prestación de servicios sociales como medidas de reparación. En efecto, el Proyecto de ley contempla que el acceso prioritario a los servicios sociales del Estado y los montos de dinero que en calidad de ayuda humanitaria se hayan entregado o se entreguen a las víctimas, en virtud del artículo 49 de la Ley 418 de 1997, tienen “efectos reparadores”, además de que contempla que serán “indemnizadas” a través de subsidios de vivienda y de tierras las víctimas en el caso de la población en situación de desplazamiento forzado.
Lo anterior se encuentra relacionado con nuevas disposiciones que agravan el problema de asimilación de medidas de atención y prestación de servicios sociales con medidas de reparación, incluidas en las ponencias para primer y segundo debate en el Senado de la República, tales como: 1) la disposición según la cual, la restitución de vivienda se producirá mediante un acceso prioritario a un subsidio cuyo monto máximo será el mismo que se otorga para subsidios destinados a adquirir vivienda de interés social (VIS), negando los avances que en la materia ha ordenado la Corte Constitucional (existencia de una bolsa preferente y diferencial para la población desplazada en el marco de la política de atención); 2) la disposición según la cual, la indemnización tiene como fundamento la superación del estado de vulnerabilidad de las víctimas, el cual será el fundamento de la asistencia humanitaria; y 3) la disposición según la cual, el Estado velará porque las víctimas “inviertan” la indemnización en servicios sociales.
En cuarto lugar, otro problema general que compromete la constitucionalidad del proyecto y que tampoco ha sido corregido, tiene que ver con la ausencia de medidas que atiendan las obligaciones internacionales del país en materia de reparación integral. En efecto, el proyecto no incorpora los principios internacionales de reparación de violaciones de derechos humanos en sus dimensiones material e inmaterial y concentra los esfuerzos del Estado en la adopción de medidas de asistencia y atención, algunas de las cuales son más regresivas que las contempladas en leyes como la 387 y la 418 de 1997.
Las únicas medidas concretas de reparación material que se desarrollan con claridad en el Proyecto de ley son la de restitución de tierras y la de indemnización administrativa, la última de las cuales carece de criterios generales en el marco de la ley y está supeditada a una reglamentación discrecional por parte del Gobierno nacional. Lo anteriormente descrito se encuentra agravado con la inclusión en la ponencia más reciente de un Contrato de Transacción que contribuye, junto con otras medidas,(2) a desincentivar o inhibir el acceso a la justicia de las víctimas para poder obtener una indemnización integral cuando se accede al programa administrativo. Adicionalmente, esta figura no se compadece de la situación de vulnerabilidad de las víctimas, la cual no les garantiza que la firma de un acuerdo de esta naturaleza se produzca en igualdad de condiciones frente al Estado en una transacción que, además, compromete derechos fundamentales.
Más grave aún cuando el supuesto “premio o incentivo” que se le daría a las víctimas que firmarían el mencionado contrato, consistente en un mayor valor adicional en el monto de indemnización, según la exposición de motivos de la más reciente ponencia (para segundo debate en la plenaria del Senado) “será entregado a título de programa educativo, proyecto o crédito productivo, [y] subsidio de vivienda” (3). En otras palabras, el valor agregado inherente a la firma del contrato mencionado, no será una indemnización monetaria, sino nuevamente, contrariando los estándares constitucionales, la prestación de servicios sociales.
En esta misma materia es preocupante un cambio incorporado en el último debate: la creación de un mecanismo de revisión de las indemnizaciones administrativas otorgadas a las víctimas, que podrá ser solicitada por el Procurador, el Defensor y el Ministro de Defensa. Si este último tiene como misión “la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos del Sector Administrativo Defensa Nacional”, es clara la intención del legislador de incluir un trato diferente a las víctimas de miembros de la fuerza pública cuya justificación no tiene validez si se tiene en cuenta que uno de los avances del debate del actual Proyecto de ley ha sido el del reconocimiento de este sector de las víctimas en igualdad de condiciones respecto del restante.
Por último, es preciso insistir en que el espíritu que inspira la creación de una justicia transicional en materia de restitución de tierras se ve desdibujado por la inclusión de nuevas disposiciones a partir de la ponencia para primer debate en el Senado de la República. Así, la competencia en la materia era más coherente con este propósito en el texto aprobado por la Cámara de Representantes, ya que contemplaba la creación de salas especializadas en restitución de tierras en los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, con lo cual se garantizaría dedicación exclusiva ante un problema masivo, de gran importancia y especial complejidad. Sin embargo, la actual ponencia plantea dos tipos de jueces, según haya o no oposición acreditada respecto de la pretensión de la víctima del despojo o abandono forzado de tierras: jueces del circuito en caso de inexistencia de oposición y la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de advertir los primeros la existencia de oposición.
En el caso de que exista oposición se contempla que los jueces del circuito sustanciarían el caso y evacuarían las pruebas para que la Sala Civil del Tribunal profiera sentencia, vulnerándose el principio de inmediación, según el cual, el juez que toma una decisión de fondo debe tener contacto directo con las pruebas o control sobre la práctica de las mismas. A lo anterior se suma la existencia de un mecanismo de revisión análogo al contemplado en la legislación procesal civil ordinaria, el cual, por las causales y plazos, se convierte en un proceso adicional al que ya debieron surtir previamente las víctimas ante los jueces competentes en la materia, volviendo a dificultar el acceso de las victimas a la restitución.
Resulta entonces problemático el hecho de que si existe oposición a la pretensión de restitución como probablemente suceda en gran número de casos, la víctima tenga que enfrentarse a dos jueces de jerarquía y composición distinta para resolver su situación. Lo anterior se agrava con la negativa de incluir una fórmula de restitución administrativa en los casos en los que no haya oposición, con la cual se garantizaría la celeridad y el carácter transicional de la restitución en Colombia. No se encuentran aún justificaciones para negarr la posibilidad de que la ley pueda facultar a la Unidad de Gestión de Tierras para proceder a ordenar la restitución material y jurídica del predio, mediante un acto administrativo con todos los requisitos formales y sustanciales que le otorguen la suficiente fuerza vinculante y la debida seguridad jurídica.
Una preocupación adicional en la materia tiene que ver con la modificación hecha en materia de presunciones en lo referente a despojos realizados mediante acto administrativo. En los demás casos, la ponencia establece, como es correcto, que las presunciones operan a favor de la víctima reclamante o solicitante, sin embargo en materia de presunciones referentes a la ilegalidad de actos administrativos, la presunción se coloca a favor de la “parte opositora”, lo cual es un contrasentido y da lugar a equívocos que podrían llevar al traste las pretensiones de las víctimas en estos casos específicos.
También es preciso advertir la insistencia de incluir en el Proyecto de ley figuras análogas al derecho de superficie para atender a la entrega de aquellos predios objeto de restitución que se encuentran afectados por proyectos agroindustriales. La ponencia recientemente radicada para el debate final en el Senado de la República plantea la obligación en cabeza del juez de iniciar un trámite incidental para autorizar la celebración de contratos como el de usufructo, el cual buscaría finalidades análogas a las del derecho de superficie: escindir el derecho de propiedad para que los desplazados beneficiados con la restitución sean nudos propietarios (dueños meramente formales) y los empresarios puedan disfrutar del uso y explotación del terreno, incentivando en Colombia un acentuado rentismo.
A manera de conclusión, es oportuno reconocer que si bien una ley de esta magnitud no puede ser “perfecta”, aun cuando a ello tengan derecho las víctimas, como expresan públicamente varios parlamentarios, si urge señalar con toda claridad que el legislador se encuentra en el deber de garantizar en el último debate del Proyecto de ley de víctimas que se superen las falencias estructurales que darían lugar a la inconstitucionalidad de ciertas disposiciones que han permanecido inmodificadas a lo largo de los tres debates, o que han surgido como modificaciones sustanciales también producidas en cada debate, que claramente se expresan como retrocesos frente a sus antecedentes inmediatos. Igualmente, se encuentra en el deber de evitar incluir nuevas figuras y disposiciones que vulneren los derechos de las víctimas.
Destacamos la existencia de una ponencia alternativa radicada por el Senador Luis Carlos Avellaneda, la cual ofrece un texto que busca superar la mayoría de los vacíos y debilidades antes mencionadas en tanto ofrece, entre otras disposiciones: 1) una definición amplia de víctimas; 2) claridad sobre el tema de la sostenibilidad de la ley, refiriéndola a la garantía de la progresividad de las medidas a implementar; 3) una institucionalidad integral en materia de verdad a través de la creación de una comisión de esclarecimiento histórico, un centro de memoria histórica que, a diferencia del contemplado en la ponencia mayoritaria, no tiene restricciones respecto del acceso a documentos que tienen el carácter de reservados, y un grupo especialmente creado para la recuperación de la información de crímenes contra la mujer. Igualmente, es sobresaliente que la ponencia alternativa a la que se ha hecho referencia, incluya el principio de reparación integral y medidas de restablecimiento del proyecto de vida de las víctimas, desde el punto de vista tanto patrimonial como moral, y se esfuerza por distinguir claramente entre medidas de reparación, medidas de asistencia social, de atención y de ayuda humanitaria.
Llamamos nuevamente al Congreso para que se ponga a la altura de los temas que esta ley regula para lo cual debe contemplar en todos los casos el goce efectivo de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación en una perspectiva pro-víctima, así como respetar los estándares internacionales y la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Firman en Bogotá, el 16 de mayo de 2011,
ASOCIACIÓN NACIONAL DE AYUDA SOLIDARIA (ANDAS); CAMPAÑA PERMANENTE TIERRA, VIDA Y DIGNIDAD; COMISIÓN DE SEGUIMIENTO A LA POLÍTICA PÚBLICA SOBRE DESPLAZAMIENTO FORZADO; COORDINACIÓN NACIONAL DE DESPLAZADOS (CND); CORPORACIÓN VIVA LA CIUDADANÍA; MESA NACIONAL DE FORTALECIMIENTO A ORGANIZACIONES DE POBLACIÓN DESPLAZADA (MNFOPD); MESA NACIONAL DE VÍCTIMAS PERTENECIENTES A ORGANIZACIONES SOCIALES; MOVIMIENTO DE VÍCTIMAS DE CRÍMENES DE ESTADO (MOVICE).
Notas al pie
(1) 1 Para conocer dichos temas, consultar los documentos a los que hace referencia la nota de pie de página 12 del documento: Comisión de Seguimiento, Comentarios a la ponencia radicada del proyecto de ley 213 de 2010 (senado) / 107 de 2010 (cámara) “por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas de violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario y se dictan otras disposiciones”, Bogotá, Marzo 7 de 2011, disponible en: http://www.codhes.org/index.php?option=com_docman&task=doc_download&gid=188. Adicionalmente, consultar: Comisión de
Seguimiento, Equipo Nacional de Verificación, Análisis de algunos temas de especial interés en el marco de la discusión del proyecto de ley de víctimas en la Comisión Primera del Senado, Bogotá, Marzo 28 de 2011.
(2) Tales como la inclusión de topes de naturaleza administrativa a las decisiones de los jueces en materia de indemnización judicial cuando el Estado concurre a la reparación en ejercicio de la responsabilidad subsidiaria, más aún si no existen criterios claros para la definición de los montos administrativos; la negativa a revivir los términos de caducidad y de prescripción de las acciones judiciales; o la imposición de una tarifa única y considerablemente baja a los abogados que apoderan a las víctimas en demandas contra el Estado. Cfr. Movimiento Nacional de Víctimas de Crímenes de Estado (MOVICE) et. al. Pronunciamiento conjunto de organizaciones de víctimas y de derechos humanos sobre el proyecto de ley de víctimas, Bogotá, 2 de mayo de 2011, p. 4.
(3) Senado de la República, Comisión Primera. Pliego o ponencia para segundo debate del proyecto de Ley 213 de 2010 Senado 107 de 2010 Cámara, acumulado con el proyecto de Ley 085 de 2010 Cámara “por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas de violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario y se dictan otras disposiciones.”, Bogotá, 5 de mayo de 2011, p. 10.
No hay comentarios:
Publicar un comentario