Los nuevos decretos sobre víctimas indígenas, afrodescendientes y rom

Por Francisco Taborda

Abogado, consultor en Derechos Humanos

Foto de MM

El camino que atraviesa la consulta previa que deben hacer los Estados a pueblos indígenas, comunidades afrodescendientes y rom, en el actual Gobierno no es tan apacible como parece.

Como se recordará, la Corte Constitucional ha declarado inexequibles varias leyes por no haber surtido la consulta previa que ordena el Convenio 169 de la OIT y la ley 21 que ratificó dicho convenio algunos meses antes de que entrara en vigencia la Constitución de 1991.

Así, por ejemplo, el Gobierno de Uribe vio caer el Estatuto de Desarrollo Rural, y el Plan Nacional de Desarrollo de su segundo mandato, mientras que el actual vio caer el Código Minero. Pero no sólo en la esfera nacional. La Corte Constitucional ha ordenado, en una sentencia de comienzos de este año, que una política educativa en Cauca sea consultada con los pueblos y autoridades indígenas de ese departamento, y en el fallo más reciente, referente a un caso en Riosucio (Caldas), declaró contrario a los principios que rigen la consulta en tanto derecho fundamental por reconocimiento jurisprudencial, la disposición del gobierno local de ese municipio de implantar unas juntas de acción comunal en territorio indígena.

Rodrigo Uprimny ha dicho que una de las características de los Derechos Humanos es la idea de que son derechos contramayoritarios, es decir que no pueden estar sometidos, como garantías y frenos al poder, a la regla de la mayoría. A la consulta previa le sucede algo similar y es que dado el reconocimiento de la diversidad cultural y de la autonomía de los pueblos indígenas, afrodescendientes y rom y sus particulares cosmovisiones, la OIT ha reconocido que, como sujetos colectivos de derechos, sobre dichos pueblos no se pueden promover procesos de toma de decisión que no tengan como presupuesto ineludible y como finalidad ulterior, el consentimiento previo, libre e informado, manifestado por dichos pueblos sobre las medidas legislativas o administrativas, o los proyectos puntuales que afecten o tengan la virtualidad de afectarlos en sus prácticas ancestrales o en sus condiciones de pervivencia física y cultural. Incluso la Corte ha reconocido que las reformas a la Constitución que tengan la potencialidad de afectar a los grupos étnicos, deben ser consultadas previamente.

Se trata en realidad de una dimensión importante de la democracia deliberativa en la que el gobernante no impone sus decisiones sino que persuade, en un ejercicio argumentativo que le brinda garantías de igualdad en la participación a los pueblos indígenas y afrodescendientes, de que tal o cual propuesta (de proyecto o de norma) se puede llevar a cabo sin violentar su identidad cultural y sus usos y costumbres. De no persuadirlos, el Gobierno, no sólo debe ser respetuoso de los disensos de los grupos étnicos, según establece el convenio y la jurisprudencia al respecto, sino que debe tomar todas las medidas para contrarrestar los efectos, tanto explícitos, como indeseados, de los proyectos que adelanta (de minería, de infraestructura, o de creación legislativa o administrativa, entre otros).

El problema, como se sabe, es la noción más o menos garantista, más o menos amplia, que tengan los funcionarios acerca de la consulta previa. Para unos, no pasa de ser un requisito, cuando el verdadero sentido de la consulta es que confiere a los grupos étnicos un papel trascendental de actores sociales y políticos decisorios que no pueden quedarse inermes ante las visiones hegemónicas del desarrollo y del progreso, que ponen en marcha locomotoras de todo tipo, la más fuerte de ellas, la legislativa, que ha caracterizado al actual Gobierno.

Algunos ministros, como el de Agricultura, ven la consulta previa como un requisito fastidioso que entorpece la marcha normal de las leyes y duplica o cuadruplica el número de debates que debe surtir una iniciativa para volverse ley. Así lo ha declarado varias veces en el Congreso cuando los legisladores lo llaman a rendir cuentas sobre la marcha de los proyectos.

El Director de Asuntos Étnicos del Ministerio del Interior, también tiene visiones particulares. Hay que recordar que en la reciente escisión de los ministerios, al reestructurar el del Interior, se creó una dirección de consulta previa, lo cual era visto como la posibilidad de robustecer la capacidad de esa cartera para afrontar más cualificadamente no sólo los procesos de consulta de proyectos puntuales sino los de medidas legislativas. Pero, ¡Oh sorpresa¡ la consulta de medidas legislativas quedó en manos de la Dirección de Asuntos Étnicos, en un artilugio que caracteriza muchas normas de este país: hacerlas a la medida del zapato de quien detenta un cargo en el que no quiere perder poder. De otro lado, el mencionado Director ha indicado en un evento reciente celebrado en Santa Marta, que como el acto legislativo sobre regalías no surtió un proceso de consulta previa (a pesar de que había voces sensatas en el Gobierno que reclamaban que dicha reforma debía consultarse a los grupos étnicos), el Gobierno tampoco someterá a consulta la ley que reglamente dicha reforma constitucional, a pesar de que, según afirmó el funcionario, contempla la creación de fondos para pueblos indígenas, cuyo porcentaje de participación sería objeto de gran debate y por ese mismo motivo requeriría un amplio ejercicio de consulta. El Ministro de Hacienda, por su parte, ha indicado esta semana que la consulta sobre dicho proyecto de ley reglamentaria de regalías, será posterior, es decir, una vez se apruebe la iniciativa en el Congreso.

Quizá el ejercicio reciente más ilustrativo de cómo se adelantan los procesos de consulta previa de normas en nuestro país, lo constituye el que desembocó en la expedición del decreto ley de víctimas indígenas y en el de víctimas afrodescendientes. Ambos decretos fueron expedidos el pasado 9 de diciembre por el Presidente Santos, después de haber surtido distintos procesos y niveles de consulta, aceptables en el caso del decreto indígena, inaceptables en el caso del decreto ley para comunidades afrodescendientes.

En el caso del decreto ley para víctimas indígenas, no cabe duda de que hubo un proceso de consulta, en el que, si bien faltó compromiso y presencia institucional del Gobierno en los diferentes talleres que se llevaron a cabo en varios lugares del país, los indígenas trataron de hacer un ejercicio participativo y deliberante, no desprovisto, como es natural, de tensiones entre algunos pueblos y organizaciones, pero caracterizado por un esfuerzo de aprovechar el poco tiempo (la consulta regional se desarrolló en no más de tres meses) y de tratar de solventar los desacuerdos entre pueblos. Una evaluación más reposada de este proceso es importante en la medida en que arrojará enseñanzas útiles para futuras experiencias y permitirá construir una ruta metodológica de consulta de normas.

El fruto en el caso indígena, es un decreto emblemático, en la medida en que conjuga, de alguna manera, la matriz romana germánica de producción de normas y las visiones ancestrales de los pueblos indígenas. Ello condujo, por ejemplo, a consagrar el territorio como víctima, permitió que se sacara la cláusula absurda e inconstitucional contenida en la ley 1448 y (tristemente reproducida en el decreto ley para afrodescendientes) que considera que los menores de edad que son reclutados forzadamente y se desmovilizan luego de cumplir la mayoría de edad, no pueden ser considerados víctimas. Fue un ejercicio modesto y ambicioso al mismo tiempo, en la medida en que enfrentó una visión hegemónica de producción normativa y los deseos de los pueblos indígenas de ver plasmados en una norma sus anhelos y sus reivindicaciones. Es necesario sin embargo hacer una lectura juiciosa y detallada ahora que se expidió el decreto, ya que de todas manera no fue un camino de rosas, y es conveniente examinar con lupa cómo resolvió el Gobierno en el decreto finalmente aprobado, los desacuerdos. Una cosa se sabe de entrada, la fecha propuesta por los pueblos (1971) no fue acogida por el Gobierno, el cual impuso la de 1985, desconociendo con ello, justamente el carácter diferencial de la norma.

En lo relativo al trámite de la consulta del decreto ley de víctimas afrodescendientes, no puede decirse lo mismo. El remedo de consulta que se produjo allí, ofende cualquier lógica pluralista. Un puñado de miembros de la Consultiva de Alto Nivel, en un ejercicio casi clandestino, decidió ir a algunas regiones y “consultar” bilateralmente, a unos pocos líderes. Por contraste con la experiencia indígena, no se permitió una participación amplia, ni de los consejos comunitarios (autoridades legítimas en este proceso de consulta) ni de las organizaciones de base ni de las organizaciones sociales de carácter regional o nacional, interlocutores válidos y cualificados en dicho proceso. Tampoco tomó en cuenta en absoluto la propuesta de decreto presentada por la Mesa de Organizaciones Afrodescendientes, ni sus llamados ni los de otras organizaciones afrodescendientes por ser escuchadas. Se trató de una impostura en la que tristemente coadyuvó el Gobierno y que tendrá que ser evaluada por la Corte Constitucional.

El contraste que surge de examinar la marcha de los dos procesos, lanza un mensaje y varias lecciones: el proceso organizativo de los pueblos indígenas ha permitido un nivel importante de unidad. Por su parte, el proceso afrodescendiente está tristemente teñido de división, y allí, como en río revuelto, ha pescado la Consultiva de Alto Nivel, la cual terminó sustituyendo, con ejercicio de facultades espurias de consulta previa derivadas del decreto 3770 y conferidas inconstitucionalmente, a los pueblos afrodescendientes y a sus legítimos representantes.

Muchas lecciones se derivan también, pero, por razones de espacio, sólo quiero resaltar una: la idea de que es posible construir participativamente las normas, que no se trata de un coto vedado para quienes no son abogados, y que es posible la convivencia pacífica de varios sistemas legales, los cuales han demostrado que pueden colaborar armónicamente.

Lo que viene en cuanto a la consulta de otras propuestas que cursan en el Congreso, es un reto para que tanto los pueblos indígenas como los afrodescendientes y rom, aprendan de lo ocurrido y tomen las medidas necesarias para evitar restricciones abusivas al derecho fundamental a la consulta y al consentimiento previo, libre e informado.

Edición N° 00285 – Semana del 16 al 23 de Diciembre de 2011

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