PRONUNCIAMIENTO CONJUNTO DE ORGANIZACIONES DE VÍCTIMAS Y DE DERECHOS HUMANOS SOBRE EL “PROYECTO DE LEY DE VÍCTIMAS

PRONUNCIAMIENTO CONJUNTO DE ORGANIZACIONES DE VÍCTIMAS Y DE DERECHOS HUMANOS SOBRE EL

“PROYECTO DE LEY DE VÍCTIMAS”[1]

Las organizaciones abajo firmantes, frente a la aprobación en tercer debate del Proyecto de Ley promocionado públicamente como “de víctimas” y a la inminente radicación de su ponencia para surtir su último debate en la plenaria del Senado de la República,

CONSIDERANDO QUE:

1. Durante el debate parlamentario del proyecto de ley mencionado, a partir de su radicación por parte del Gobierno Nacional, hemos presentado a los miembros del Congreso de la República, un conjunto de propuestas de modificación debidamente sustentadas para que se incorporen apropiadamente  los derechos  de las víctimas, a la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición a la luz de la normativa nacional e internacional y de la jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional. Las observaciones  y las propuestas presentadas no han sido acogidas debidamente, razón por la  cual en el proyecto de ley aprobado en tercer debate persisten, falencias de orden constitucional, normas que recortan los derechos de las víctimas, al menos en el caso de aquellas del delito del desplazamiento forzado, vacíos importantes y confusiones evidentes en el caso de la Institucionalidad que se propone. 

2. El proyecto de ley aprobado por la Comisión Primera del Senado antes que mejorar el aprobado por la Plenaria de la Cámara de Representantes, representa un  serio recorte a los derechos de las víctimas, al contemplar, entre otros, la exclusión de los tenedores como beneficiarios de la ley y la incorporación de la cláusula de transacción que limita el acceso de las víctimas a la justicia;

3. Se  solicita a la Plenaria del Senado de la República incorporar al proyecto de ley de víctimas las modificaciones que se presentan a continuación so pena de aprobar una ley con serios vacíos constitucionales y jurisprudenciales del orden doméstico e internacional; que se alejaría considerablemente de las expectativas de las víctimas y tendría serios problemas de legitimidad.

PLANTEAMOS LAS SIGUIENTES CONSIDERACIONES:

1.      El proyecto de ley carece de criterios objetivos  e idóneos  en materia de indemnización administrativa.

El proyecto de ley contempla la creación de un “programa administrativo de indemnizaciones” cuya reglamentación se delega en su totalidad (procedimiento, determinación de los montos, trámite y lineamientos) al Gobierno Nacional, a excepción de ciertas reglas en relación con la forma de “indemnizar” a las víctimas de desplazamiento forzado, la inclusión de la ayuda humanitaria recibida por las víctimas en virtud de la Ley 418 de 1997 como forma de indemnización administrativa, la creación de un mecanismo de revisión y la inclusión de un “contrato de transacción” para impedir, mediante la aceptación de la indemnización administrativa, futuras demandas judiciales. Varias de estas reglas han sido ya objeto de serias críticas en documentos anteriores. Además, la reglamentación de un programa de esta magnitud sin que el legislador establezca previamente una serie de reglas y criterios básicos que el Gobierno Nacional estaría en la obligación de cumplir, genera el riesgo de que se produzca una indemnización pauperizadora como sucedió con el cuestionado Decreto 1290 de 2008[2]. Es preciso señalar que equivocadamente el proyecto de ley establece que la finalidad de la indemnización administrativa es mitigar la situación de vulnerabilidad de las víctimas, lo cual es conceptualmente inadecuado, ya que la finalidad de este componente de la reparación debe ser compensar materialmente un daño ocasionado por una violación previa.

De igual manera, al condicionar el destino de la indemnización, el proyecto atenta contra el principio según el cual, esta figura no puede estar condicionada pues su fin exclusivo es el de compensar un daño causado. Esta situación se agrava  en el caso de la población desplazada, a la cual se le “indemnizará” con un monto adicional en subsidios que, de acuerdo con la jurisprudencia vigente de la Corte Constitucional, corresponde a una obligación prestacional  del Estado y no constituye política alguna de reparación.

Por estas razones, se sugiere prescindir de las disposiciones  a las que se  ha hecho referencia, y en su lugar incluir criterios que precisen de mejor manera los parámetros a los que debe ceñirse un programa de esta naturaleza, tales como reconocer en la parte de motivación del Decreto, la magnitud de los perjuicios materiales e inmateriales para el universo de víctimas, como aporte a la memoria histórica, así como determinar de manera transparente y clara un monto total de indemnización que deberá ser distribuido bajo criterios de equidad y progresividad entre el universo de víctimas y el plazo en el que será aplicado. Además, es necesario que el Gobierno Nacional exponga claramente las razones, incluyendo las fiscales, por las cuales define los montos totales  por grupos de víctimas, así como el plazo específico para tal propósito.

2. El proyecto de ley contempla figuras como el llamado “contrato de transacción” que obstaculizan el acceso a la justicia y violan el derecho a una justa indemnización.

El artículo 132 se contempla la figura del “contrato de transacción” en virtud del cual, para que las víctimas reciban un monto indemnizatorio de carácter administrativo, superior al contemplado en el respectivo reglamento, que será igualmente definido por el Gobierno Nacional, tendrán que renunciar a reclamar una indemnización de carácter judicial. De esta forma, se vulneran conscientemente múltiples normas de carácter internacional y constitucional, ya que se condiciona el acceso a la justicia a través de la renuncia a un componente de la reparación integral, la cual, conforme a la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional, adquiere la condición de derecho fundamental y no puede ser objeto de transacción.

Adicionalmente, esta figura desincentiva el ejercicio del derecho de acceso a la justicia establecido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH, Artículos 8º y 25º), rompe con el derecho a reclamar y recibir una justa indemnización, contemplado en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y con el principio de complementariedad entre los programas administrativos de indemnizaciones y las reparaciones judiciales, contemplado en los principios internacionales de la Organización de Naciones Unidas (ONU) sobre la lucha contra la impunidad y el derecho de las víctimas de graves violaciones de los derechos  humanos a obtener reparaciones (Principios Joinet).

Esta figura hace parte además de otro conjunto de disposiciones igualmente contempladas en el proyecto de ley que vulneran el derecho fundamental de acceso a la justicia de un conjunto significativo de víctimas, en especial de aquellas relacionadas con las acciones u omisiones de agentes del Estado, toda vez que se insiste en imponer obstáculos a las demandas que podrían promover las víctimas en contra del Estado para obtener una reparación integral en la jurisdicción contencioso administrativa o a través de acciones constitucionales (tutela y acción popular).

Dentro de estas figuras se cuentan: 1) Imposición de los montos indemnizatorios de carácter administrativo como tope máximo para la indemnización que decreten los jueces que condenen al Estado en virtud de la figura de la responsabilidad subsidiaria; 2) Negativa a revivir los términos de caducidad y de prescripción de las acciones judiciales; 3) Imposición de una tarifa única y considerablemente baja a los abogados que apoderan a las víctimas en demandas contra el Estado; 4) Ausencia del amparo de pobreza  en favor de las víctimas que acrediten su situación de precariedad económica, entre otras. Por las razones recientemente esbozadas, se propone prescindir de la figura del contrato de transacción y de aquellas que de manera complementaria, contribuyen a hacer nugatorio el acceso a la justicia.

3. El proyecto de ley no contempla un reconocimiento explícito de que el fundamento de las medidas de reparación es la responsabilidad del Estado por el incumplimiento de su deber internacional de garantía y protección de los derechos humanos.

El proyecto de ley no contempla el reconocimiento de la responsabilidad del Estado en las violaciones a los derechos humanos, en virtud de su posición de garante de los mismos. Sobre este asunto ya nos hemos pronunciado en el pasado; hay suficiente jurisprudencia constitucional y estándares internacionales, así que no entendemos, salvo que sea por razones ideológicas, la negativa a consagrar este principio.

4. El proyecto de ley vulnera el principio de reparación integral de carácter patrimonial y no contempla la figura de reintegración del proyecto de vida de las víctimas, conforme a los estándares internacionales.

Si bien existe en el proyecto de ley un artículo que establece que “las víctimas tienen derecho a ser reparadas de manera adecuada, diferenciada, transformadora y efectiva por el menoscabo que han sufrido en sus derechos fundamentales” (art. 25), la regulación concreta de dicho derecho en el plano de su dimensión material o patrimonial, vulnera el principio de integralidad de la reparación por varias razones, entre las que pueden mencionarse:

1. La restitución se limita a los bienes inmuebles rurales, dejando de lado los demás bienes patrimoniales, contrariando así los principios rectores de la restitución a la población desplazada conocidos como principios Pinheiro, los cuales hacen parte del bloque de constitucionalidad por orden expresa y reiterada de la Corte Constitucional.
2. El proyecto de ley no contempla medidas concretas para compensar la dimensión   inmaterial de carácter individual de los perjuicios, en especial lo referente al daño moral, la alteración en las condiciones de existencia y los daños a la vida de relación o al proyecto de vida, entre otros.
3. Las reparaciones relacionadas con la restitución, la rehabilitación, la satisfacción, las medidas de no repetición y la indemnización, no se encuentran complementadas con medidas eficaces y concretas para determinar la verdad acerca de las violaciones perpetradas, ni para garantizar la investigación e imposición de sanciones proporcionales a los autores y partícipes en dichas violaciones en términos de justicia. El proyecto de ley sólo deja enunciado el contenido de estos derechos y apenas contempla algunas medidas parciales para garantizarlos.

Conforme a lo anterior, se propone que se incluya la figura de la reintegración patrimonial como principio rector de los procesos judiciales de restitución y del programa administrativo de indemnizaciones,  y que se contemple también el reconocimiento de los perjuicios inmateriales como criterios para definir los montos de indemnización administrativa en el marco del proyecto de ley. Así mismo, se propone que se tengan en cuenta mecanismos extrajudiciales que contribuyan al esclarecimiento histórico de las violaciones y que se enmarquen las medidas de esclarecimiento judicial sobre la participación de terceros en las violaciones perpetuadas por grupos armados ilegales, dentro del carácter transicional del proyecto, para hacerlas más ágiles,  expeditas y eficaces.

5. El proyecto de ley contraviene la jurisprudencia constitucional respecto a la estricta distinción entre ayuda humanitaria, prestación de servicios sociales y medidas de reparación.

La jurisprudencia del Consejo de Estado[3], la Corte Constitucional[4] y la Corte IDH[5] ha establecido de manera reiterada que no sólo no pueden confundirse sino más bien deben diferenciarse las medidas de reparación con otras obligaciones o servicios del Estado. Las medidas de reparación se producen en un marco de responsabilidad por la causación de un daño que debe ser resarcido, de allí que, en principio, deban circunscribirse al mismo. No ocurre lo mismo con la ayuda humanitaria cuya finalidad es mitigar la situación de vulnerabilidad manifiesta de una persona que se ha visto damnificada por una catástrofe ajena a su voluntad. En el caso de las víctimas, dicha catástrofe que da lugar a la ayuda humanitaria, es el conflicto armado o las graves violaciones a sus derechos humanos. Por su parte, la prestación de servicios sociales tiene como objetivo responder a las obligaciones que ha adquirido el Estado para la realización de los derechos sociales, económicos y culturales (DESC) en un marco que debe garantizar la dignidad de las condiciones de vida de sus habitantes.

El proyecto de ley establece una serie de disposiciones que confunden  el carácter de las obligaciones anteriormente descritas. Si bien en el artículo 25 sostiene que las prestaciones sociales y la ayuda humanitaria no serán descontadas de la reparación a las víctimas, ese mismo artículo contempla que el acceso prioritario y preferente a los servicios sociales tendrá efecto reparador. Así, no está claro en el artículo mencionado cuál es la consecuencia de dicho efecto, pero, de manera grave el artículo 9º permite interpretar que los servicios adquiridos por las víctimas en este contexto, serán cuantificados y descontados por los jueces de lo contencioso administrativo cuando las víctimas ejerzan la acción de reparación directa en contra del Estado.

Por su parte, otros artículos concretos reafirman la confusión de manera explícita: uno de ellos (el art. 123) establece que la restitución de la vivienda se hará a través de un subsidio cuyo monto máximo es equivalente al de Vivienda de Interés Social (VIS), cuando ya la Corte Constitucional establece que el monto de los subsidios para las víctimas de desplazamiento forzado será superior al establecido para  las VIS. El artículo60 establece que la oferta de atención del Estado a la población desplazada en tanto preferente tendrá efecto reparador, y además el artículo 132 establece, por un lado, que las víctimas del desplazamiento serán “indemnizadas” a través de subsidios y, por el otro, que la ayuda humanitaria en dinero recibida por concepto de homicidios y lesiones personales en aplicación de la Ley 418 será asumida como “indemnización administrativa”.

Conforme a lo anterior, se propone prescindir de los parágrafos que contienen las disposiciones destacadas de los tres primeros artículos señalados anteriormente y trasladar los dos últimos al título referente a medidas de asistencia, con el objetivo de superar la confusión señalada. Adicionalmente, debe volver a redactarse el parágrafo correspondiente del artículo 25 para que quede expresamente prohibido a todo funcionario público confundir las medidas de reparación con otras de naturaleza, contenido y alcance diferente,  como es el caso del acceso preferente, prioritario y/o especial a los servicios sociales regulares.

6. El proyecto de ley desconoce el principio de universalidad e igualdad en el conjunto de víctimas.

El proyecto de ley de víctimas vulnera el principio de no discriminación en la aplicación de las normas de derechos humanos consagrado en el artículo 1º de la CADH, así como el derecho de igualdad ante las normas jurídicas contemplado en el artículo 24 de este mismo Tratado Internacional y en el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia.

El ámbito temporal en el que se circunscribe la aplicación de la ley reduce sustancialmente el universo de víctimas sin una razón objetivamente justificable. El proyecto de ley establece que el universo de víctimas sólo se verá circunscrito a aquellas personas afectadas en sus derechos por hechos acaecidos a partir del 1º de enero de 1985. En igual sentido se expresa el artículo 61 respecto de los hechos que dan lugar al desplazamiento forzado que serían objeto de registro.

Las organizaciones sociales y algunas organizaciones de Derechos Humanos han insistido en que la ley debería, cuanto menos, cubrir hechos acaecidos durante toda la década de 1980, por la especial significación histórica que representan las atrocidades ocurridas a lo largo de la misma. Sin embargo, se ha escogido la fecha de 1985 y se ha establecido que para las víctimas de hechos ocurridos con anterioridad a la misma, sólo habrá medidas de reconocimiento del derecho a la verdad y a la reparación simbólica. Sin embargo, el Centro de Memoria Histórica establecido en el artículo 146, única disposición práctica que se acerca al derecho a la verdad, establece que sólo acopiará documentos y fuentes de información de hechos acaecidos a partir del 1º de enero de 1985 y el artículo 141 sólo se limita a enunciar el tema de la reparación simbólica, sin establecer mecanismos que garanticen su aplicación práctica.

El factor de exclusión y de discriminación establecido en relación con el ámbito temporal de la ley se agrava con el artículo 76  al establecer arbitrariamente que las víctimas del despojo y del abandono forzado de tierras sólo serán reconocidas en el ámbito de los procedimientos para la restitución, siempre y cuando los hechos que dieron lugar al despojo o abandono forzado, hayan ocurrido a partir del 1º de enero de 1991. No existe justificación válida, jurídica o fáctica, para establecer esta diferencia entre víctimas del despojo y abandono forzado, frente a las de otras violaciones.

Adicionalmente, dentro del universo ya reducido de titulares del derecho a la restitución de tierras se ha excluido a las víctimas tenedoras, con lo cual se ha vulnerado fehacientemente el Principio  Pinheiro 13.6.  También el proyecto de ley  atenta contra los derechos a la igualdad de trato y la prohibición de discriminación entre víctimas, puesto que el artículo 3º, ya citado, establece que los familiares de personas previamente victimizadas serán considerados víctimas sólo en los casos de muerte o desaparición forzada y si éstos familiares corresponden  al primer grado de consanguinidad y afinidad con la víctima directa. Sólo se establece que los familiares en segundo grado bien sean de consanguinidad ascendente serán considerados víctimas de manera residual, es decir, si se acredita la ausencia de los familiares en primer grado. Lo anterior riñe con   la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en especial con  lo ordenado en la Sentencia C-370 de 2006.

Además, en el proyecto  se excluye explícitamente de la condición de víctima  a los miembros de los grupos armados, ilegales contrariando las normas del Derecho Internacional Humanitario (DIH), que obligan al Estado a reconocer la reparación de los daños causados por el uso desmedido de la fuerza y por violaciones a los derechos humanos en el marco del conflicto. El proyecto también niega que, conforme al derecho internacional de los derechos humanos, la reparación es un derecho independiente de la situación de legalidad o de ilegalidad en la que se encuentre la víctima. Lo mismo ocurre con los familiares de estas personas.

Por otra parte, el proyecto de ley establece que no serán consideradas víctimas las personas afectadas en sus derechos por “actos de delincuencia común”. Es preciso insistir que dicha expresión es claramente ambigua y da lugar a una interpretación restrictiva que afectaría a las víctimas de los grupos paramilitares rearmados que son considerados por las autoridades públicas como “bandas criminales o delincuenciales” (Bacrim).

En razón de lo anterior, se propone establecer que tanto para la fecha de ocurrencia de los hechos que dan lugar a  la condición de víctima, como para los casos de despojo y abandono forzado de tierras y demás activos,  se considere el 1º de enero de 1980.

 Complementariamente, se sugiere incluir nuevamente a los tenedores como beneficiarios de la ley, tal como se contemplaba en el proyecto aprobado por la plenaria de la Cámara de Representantes. Por último, se propone que el artículo 3º establezca que se presume que son víctimas el cónyuge, compañero o compañera permanente, parejas del mismo sexo, padres, hijos y hermanos de la víctima de cualquier violación contemplada en la ley, y que serán víctimas los demás familiares cuando se encuentre probado sumariamente que han sido afectados por las violaciones sufridas por la víctima directa. Así mismo, suprimir el parágrafo 2º del artículo 3º en el que se establecen las salvedades respecto de los miembros de los grupos armados y sus familiares, y prescindir  del parágrafo de este mismo artículo que hace referencia a los “actos de delincuencia común”, ya que se sobreentiende que el objeto del proyecto de ley son violaciones graves a los derechos humanos e infracciones al DIH, es decir, delitos graves, de lesa humanidad y de guerra.

7. Se ha desdibujado el carácter transicional de la restitución de tierras.

El texto del proyecto de ley de víctimas aprobado por la Comisión Primera del Senado de la República, trae un cambio que desdibuja de manera notable el carácter transicional del procedimiento de restitución de tierras, al haber  repartido la competencia en la materia en dos tipos de jueces, según haya o no oposición acreditada respecto de la pretensión de la víctima del despojo o abandono forzado de tierras. Conforme a lo anterior, serían competentes para conocer en única instancia aquellas demandas de restitución que carezcan de oposición, los jueces del circuito especializados en la restitución de tierras creados por la futura ley, mientras que cuando se acredite una oposición, estos jueces individuales se encargarían sólo de sustanciar el caso para remitirlo posteriormente a la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial respectivo, para que ésta tome una decisión de fondo.

De esta forma, el procedimiento de acceso a la justicia para efectos de la restitución de tierras  adquiere  cada vez más el ropaje  de un procedimiento judicial análogo al de un juicio ordinario, si se tiene en cuenta que si existe oposición a la pretensión de restitución como probablemente suceda en gran número de casos, la víctima tendrá que enfrentarse a dos jueces de jerarquía y composición distinta para resolver el mismo caso. Adicionalmente a ello la pondrá en situación de inferioridad frente a las pretensiones de los despojadores para tener representación judicial y, de paso, consagrará un beneficio para los despojadores que hará inane la inversión de la carga de la prueba.

Respecto a la competencia de los jueces del circuito, pueden plantearse dos reparos. El primero de ellos tiene que ver con la insistencia en que es más ágil, eficiente y razonable que exista una fórmula de restitución administrativa de tierras cuando no exista oposición a la pretensión de las víctimas. El carácter transicional de un sistema de justicia civil para revertir el despojo y superar las causas del abandono forzado de predios, se garantizaría con una fórmula mixta de restitución que combine competencias administrativas y judiciales.

En efecto, la labor que realizará la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Tierras Despojadas (UAEGTD) en el marco de sus competencias, le permitiría verificar la inexistencia de oposición con las debidas garantías de publicidad, de tal manera que de acreditarse esta situación, la ley puede facultarla para proceder a ordenar la restitución material y jurídica del predio, mediante un acto administrativo con todos los requisitos formales y sustanciales que le otorguen la suficiente fuerza vinculante y la debida seguridad jurídica. Lo anterior tiene especial sentido en aquellos casos donde, previa labor investigativa de la UAEGTD, apoyada por otras instituciones, se acredite el abandono forzado de tierras.

El segundo reparo tiene que ver con la naturaleza del juez individual en un contexto de vigencia de los conflictos que están relacionados con la posesión y usufructo de la tierra. Uno de los factores que contribuirían a ofrecer garantías de seguridad para los jueces que se encarguen de tan delicado tema, es, por un lado, el carácter colectivo de su decisión en el marco de una instancia colegiada, y por el otro, el nivel jerárquico del juez en la escala de la administración de justicia, con lo cual se contribuiría a que existan menos posibilidades de ser objeto de captura, cooptación o presión por parte de actores que se oponen a la restitución masiva de tierras en Colombia.

Debe además señalarse que el artículo 80 del proyecto de ley no es del todo claro y puede dar lugar a dos interpretaciones. La primera de ellas, que se ha renunciado a crear por medio de la ley salas especializadas en restitución de tierras dentro de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, al asignarse la decisión definitiva a los magistrados de la sala civil de estos tribunales  cuando exista oposición y no contemplase en parte alguna del proyecto de ley la asignación y formación de magistrados especializados en restitución de tierras; y la segunda, que no se ha renunciado a la conformación de  dichas salas, al interpretar literalmente el texto del artículo que indica que: los magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial Sala Civil especializados en restitución de tierras, decidirán en única instancia.

Por último, es preciso insistir en que el mecanismo de revisión de las sentencias debe adecuarse al carácter transicional del procedimiento y a la garantía de obtener una jurisprudencia de cierre sobre los temas más importantes de la labor de restitución. De allí que la remisión a las normas ordinarias (Código de Procedimiento Civil) en el llamado “recurso de revisión” contemplado en el artículo 93 del proyecto de ley, no sea un mecanismo del todo acertado, ya que permite, en el amplio término de dos años, revocar sentencias ejecutoriadas y consagra causales no transicionales, la mayoría de las cuales dependen de condenas penales en firme.

 

 En estas materias  debe insistirse en que se creen Salas Especializadas de Restitución dentro de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, como se encontraba contemplado en la ponencia para primer debate en el Senado de la República. Con ello se garantizaría: 1) El carácter especializado de la sala ante la importancia, urgencia y magnitud del tema, con lo cual se aseguraría, además, la dedicación exclusiva en la materia; 2) El carácter colegiado de su decisiones; y 3) La jerarquía del juez que a un tiempo garantiza un alto nivel, pero a su vez una efectiva presencia regional con base en la estructura de los distritos judiciales, los cuales se encuentran en las principales capitales del país. Lo anterior otorga mayor celeridad a los procesos, junto con la consagración de la restitución administrativa, en casos donde no haya oposición, contribuyendo a garantizar el carácter  transicional del proceso de restitución de tierras.[6] De igual manera, es preciso que exista un mecanismo de revisión eventual o un recurso selectivo de apelación que consagre causales específicas de revisión a favor de la víctima y sólo de ella, que no fue amparada en su derecho por la sentencia. Este recurso podría operar mediante un mecanismo interno de selección de fallos dentro de la Sala de Casación Civil y Agraria o de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con el objetivo de  aclarar el alcance de los derechos en juego en el proceso de restitución, evitar un perjuicio grave a las víctimas suscitado con ocasión de la ejecución de la sentencia, o de atender casos de especial significación por la naturaleza colectiva de la afectación o por su importancia nacional.

8. El proyecto de ley plantea retrocesos respecto de los derechos de la población desplazada en relación con la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia.

El desplazamiento forzado en Colombia, se encuentra inmerso en una situación jurídica y fáctica de especial connotación, en tanto que la Corte Constitucional ha declarado desde 2004 la  existencia de un Estado de Cosas Inconstitucional (ECI), en razón a que se ha constatado la existencia de un orden masivo y sistemático de vulneración de los derechos fundamentales de la población víctima de este flagelo. Lo anterior trae como consecuencia jurídica adicional, que este grupo poblacional adquiera el estatus de sujeto de especial protección constitucional. Así, el legislador no puede contar con la misma libertad de configuración normativa con la que cuenta en un contexto donde las normas constitucionales no se encuentran masivamente quebrantadas.

La Corte Constitucional a partir de la Sentencia T-025 de 2004, ha construido una serie de herramientas jurídicas con el objetivo de garantizar una política sistemática y ordenada de atención diferencial para la población desplazada. Dentro de estas herramientas se encuentran los indicadores de goce efectivo de derechos, la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, principios tales como los de  buena fe, fuerza mayor y presunción de la situación de debilidad manifiesta, entre otros. Dichas herramientas deben ser respetadas en su integridad por parte del legislador y  en este contexto la ley debe constituir una oportunidad para reivindicar los parámetros establecidos por la Corte, antes que contemplar disposiciones que afectan algunos de los derechos con que ya cuenta la población desplazada.

El principal problema que trae consigo el capítulo correspondiente a la “Atención a las víctimas del desplazamiento forzado” frente a la jurisprudencia y al seguimiento actualmente vigente de la Corte Constitucional en la materia, es la excesiva discrecionalidad que el proyecto de ley atribuye a las autoridades administrativas encargadas de la atención de la población desplazada en temas cruciales para el ECI como son: el registro (superación del subregistro, evaluación de la fuerza mayor que impide a la víctima declarar dentro del plazo establecido por el proyecto, entre otros), la cesación de las condiciones de vulnerabilidad manifiesta en ausencia de criterios objetivos para evitar que su declaración se base en meras deducciones que podrían hacer quienes están a cargo de hacer la valoración pertinente, el retorno y la reubicación. Es preciso señalar que dicho capítulo, como el conjunto de la ley y al margen de las exigencias de la Corte en la materia, no se construyó con la debida participación de las víctimas.

Por otro lado, sólo existe una mención marginal a los indicadores de goce efectivo establecidos por la Corte Constitucional como criterios que deben ser cumplidos por los funcionarios públicos llamados a aplicar el capítulo mencionado. Es indispensable que este capítulo se encuentre precedido por un principio según el cual, el goce efectivo de los derechos de los desplazados tendrá como herramientas de medición los indicadores señalados. Adicionalmente, el proyecto de ley, anticipándose a una orden o calificación de idoneidad que la Corte Constitucional debe producir previamente en la materia, crea una nueva fase en el tema de la atención humanitaria denominada “atención humanitaria de transición”, cuya aplicación depende de una evaluación subjetiva por parte de  funcionarios administrativos.

La Corte ha insistido en que los aspectos discrecionales de carácter administrativo deben ser colmados por principios a favor de las víctimas que están ausentes en el capítulo para la población desplazada. En materia de retorno y reubicación no se percibe un compromiso contundente por parte del legislador de garantizar la seguridad, dignidad y voluntariedad del retorno en un plano de sostenibilidad socioeconómica, en articulación con los procesos de restitución o compensación en especie. Antes bien, se impone el deber a las víctimas de procurar permanecer en el lugar de retorno o reubicación.

Sumado a lo anterior, el capítulo que regula la atención a las víctimas del desplazamiento forzado establece que las normas que le sean contrarias perderán vigencia, con lo cual ciertos aspectos de la Ley 387 y de la Ley 418 de 1997, en el momento de aplicación de la nueva ley de víctimas, se verían ignorados en la práctica por parte de los funcionarios públicos. De allí, la necesidad de establecer una unidad normativa explícita del proyecto de ley que incorpore las condiciones más favorables para las víctimas entre las alcanzadas en aplicación de las leyes citadas.

Por último, se percibe que en otras disposiciones que están por fuera del capítulo pero que evidentemente afectan a las víctimas del desplazamiento forzado, se recortan tajantemente  varios aspectos favorables que fueron alcanzados a través de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como es el caso de la bolsa especial y diferencial de vivienda para la población desplazada. Contrario a ello, el legislador ha decidido limitar el monto de los subsidios de vivienda que serán entregados a las víctimas, al equivalente al contemplado para Vivienda de Interés Social (VIS), con lo cual se ha dado un claro retroceso frente a lo ordenado y avalado por la Corte en esta materia. Como puede entreverse, existen razones de fondo para proponer que se prescinda de este capítulo.

9. La institucionalidad contemplada para la “atención y reparación de las víctimas” es confusa y de difícil acceso.

El proyecto de ley establece un sistema de atención y reparación a las víctimas que a su vez contempla un número plural de instituciones y de rutas de acceso a las distintas ofertas contempladas en el texto. En sentido amplio, puede decirse que los cambios que se produzcan en la institucionalidad en materia de atención y reparación a las víctimas, deben garantizar la eficacia, eficiencia y racionalidad administrativa; de lo contrario, se corre el peligro de generar paralelismos institucionales cuyas múltiples vías de acceso pueden llevar a un proceso de re-victimización de la población al obligarla a remitirse a múltiples agencias o instituciones para obtener el goce efectivo de sus derechos.

Es de resaltar que un número significativo de organizaciones de víctimas, en especial las de población en situación de desplazamiento forzado, han sido especialmente críticas respecto a la labor que ha tenido la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional (Acción Social) en materia de atención a las víctimas. Dichas críticas se encuentran documentadas con gran cantidad de casos individuales y cotidianos. Sin embargo, las víctimas perciben que el cambio en la institucionalidad que se suscitó en el tercer debate del proyecto de ley, otorga un estatus jurídico y un nivel jerárquico más elevado a esta Agencia presidencial, al transformarla en Departamento Administrativo y al hacer depender del mismo la nueva agencia encargada de su atención y reparación.

Adicionalmente, existe una confusión en la que se perciben problemas de eficiencia administrativa, toda vez que se habla de una Agencia adscrita al “nuevo” Departamento Administrativo, que tendrá además que asumir funciones de la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación (CNRR), aparte de la corresponsabilidad territorial y la coordinación general del sistema. Sin embargo, en otro artículo se contempla la creación de una Unidad Administrativa Especial de Atención a Víctimas. Estas tareas difícilmente podrán ser llevadas a cabo con eficacia si no se garantiza un alto nivel jerárquico de la entidad que tenga el mandato de ejecutarlas y claridad sobre el ente responsable de las mismas. Es por ello que se propone que estas tareas sean asumidas por un Departamento Administrativo adscrito a la Presidencia de la República y no por una Agencia adscrita al nuevo departamento administrativo en el que se transformará Acción Social. En especial, concretar las medidas de reparación exige el compromiso al más alto nivel en la escala administrativa-burocrática, para garantizar la ejecución eficiente de las decisiones y la consecución de los recursos para hacerlas realidad.

Adicionalmente, se percibe que el Comité Ejecutivo para la Atención y Reparación, encargado de diseñar y adoptar las políticas y el Plan Nacional de Atención y Reparación, así como de garantizar la consecución de recursos presupuestales y de realizar el seguimiento a la implementación de la Ley, si bien garantiza la toma de decisiones al más alto nivel por encontrarse liderado por el Presidente de la República o su representante,  puede desdibujarse  en la medida en que el proyecto de ley le atribuye la función ejecutiva de atender las solicitudes de revisión de las indemnizaciones aprobadas en el marco del programa administrativo contemplado para ello, a solicitud del Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo o el Ministro de Defensa.

Lo anterior, como ha sucedido con la experiencia del Comité de Reparaciones Administrativas (CRA) del Decreto 1290 de 2008, genera el peligro de que la toma de decisiones de fondo recaiga exclusivamente en la secretaría técnica y no en el Comité como un todo o que éste se vea obligado a dedicar sus reuniones exclusivamente a resolver las solicitudes de revisión mencionadas y no a planificar la política, generándose vacíos en la implementación real del proyecto de ley.

Otros temas preocupantes sobre la institucionalidad tienen que ver con el diseño de las rutas de acceso por parte de la Defensoría del Pueblo, el rol de esta institución en la orientación a las víctimas en materias como la indemnización administrativa y su papel como instancia de revisión de las decisiones sobre registro de víctimas en un contexto en el cual se otorgan facultades extraordinarias  al  Presidente de la República para que reestructure esta entidad, sin establecer ni principios ni criterios a los que deba ceñirse para tal fin.

Otro tema de preocupación tiene que ver con la copiosa reglamentación que deberá ser expedida por parte del Gobierno nacional en temas de especial importancia. Es preciso insistir en que es deber del legislador contemplar las garantías de consulta y participación de las víctimas  en la elaboración de los futuros decretos reglamentarios, frente a lo cual el proyecto de ley guarda silencio.

Por último, resulta preocupante la inclusión del mecanismo de revisión de las decisiones tomadas en el marco del programa administrativo de indemnizaciones, a solicitud del Ministro de Defensa, el Procurador General o el Defensor del Pueblo, por cuanto las solicitudes serían de conocimiento de un Comité conformado en su totalidad por representantes de entidades del Gobierno Nacional, en el cual brillan por su ausencia los organismos de control,  lo que puede dar lugar  a falta de objetividad e imparcialidad en la toma de decisiones. Por esto se propone prescindir  de dicho mecanismo.

10. Carácter inconstitucional de la supeditación de los derechos fundamentales de las víctimas al principio de sostenibilidad fiscal.

El principio de sostenibilidad fiscal aparece como rector del proyecto de ley, junto con los principios de progresividad y gradualidad. Tal y como están definidos estos principios, y vistos en un contexto normativo que incluye el Acto Legislativo sobre Sostenibilidad Fiscal a punto de ser aprobado en el Congreso, se percibe una transformación inconstitucional y atentatoria de los tratados internacionales, de los derechos de naturaleza civil y política, de los derechos sociales, económicos y culturales (DESC), por cuanto se establece que el goce efectivo de derechos de carácter fundamental individual dependerá fundamentalmente de la disponibilidad fiscal del Estado.

El principio de progresividad se expresa en el marco del proyecto de ley, como el compromiso del Estado de ir ampliando de manera progresiva el radio de protección de los derechos, sin que el desarrollo de las políticas públicas a su cargo implique un retroceso frente a la exigibilidad de los mismos. Sin embargo, ni siquiera en el plano de los DESC, este principio puede ser invocado por un Estado como pretexto para no cumplir con las obligaciones internacionales en la materia, ni mucho menos constituirse en una suerte de autorización a los Estados para que puedan obrar con total discrecionalidad en cuanto a la determinación de la “oportunidad, mérito y conveniencia” para hacer efectivos los derechos.

Es preciso señalar que este principio no tiene eficacia u operatividad tratándose de los derechos de las víctimas de violaciones a los derechos humanos e infracciones al DIH, pues con relación a estos derechos no existe un desarrollo paulatino o progresivo de su núcleo esencial, sino que deben ser garantizados y respetados integral e inmediatamente. Lo propio ocurre con el principio de gradualidad según el cual, la reparación de las víctimas queda sometida a la disponibilidad de recursos de la Nación y de las herramientas que defina el gobierno para financiar las políticas públicas en esta materia. En este sentido, la gradualidad es una prerrogativa a favor del Estado para que las acciones de reparación no se materialicen en un único acto, sino en diversos actos sucesivos en el tiempo, favoreciendo la fragmentación de las medidas de reparación.

Conforme al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos, los derechos de las víctimas no pueden ser sometidos a una valoración de disponibilidad presupuestal de los victimarios o del Estado. Frente a las obligaciones en materia de derechos humanos, este último está en el deber de agotar todos los mecanismos para lograr el resarcimiento real de las víctimas, por lo tanto está llamado a acudir a todos los medios a su alcance para lograr la absoluta satisfacción de este derecho, tal como lo establecen los estándares internacionales  a este respecto. Por ende, el derecho a la reparación de las víctimas y las demás medidas a las que se refiere el proyecto de ley no pueden estar sujetos a estos principios,  ya que de manera inconstitucional sus expectativas  serían inciertas en la medida en que la satisfacción de las mismas dependería de la disponibilidad eventual de recursos del Estado.

11. Se percibe la ausencia de participación y de consulta a las  víctimas en el proceso de elaboración y discusión de la ley.

La iniciativa y posterior trámite del proyecto de ley no contó con la suficiente participación de las víctimas. Esto contraviene un requerimiento establecido por la Comisión IDH, según el cual, un programa de reparación “(d)eberá necesariamente reflejar el resultado de un proceso abierto y transparente de diálogo y consulta previa con la sociedad civil y las instituciones del Estado involucradas, que legitime y garantice la continuidad, irreversibilidad e institucionalidad de dicha política.”[7]

En el mismo sentido, el  conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, estableció en su principio 32 que en el diseño de los procedimientos de reparación “[l]as víctimas y otros sectores de la sociedad civil deben desempeñar un papel significativo en la elaboración y aplicación de tales programas. Deben hacerse esfuerzos concertados para asegurar que las mujeres y los grupos minoritarios participen en las consultas públicas encaminadas a elaborar, aplicar y evaluar los programas de reparación.”

Conforme a lo anterior, la participación no puede ser formal o simplemente informativa, sino que debe contar con criterios y mecanismos concertados para garantizar la participación efectiva de las víctimas. De allí que sea un deber ético e incluso jurídico, dejar constancia de la ausencia de consultas suficientes, así como de suficientes audiencias congresionales encaminadas a escuchar a las víctimas dentro del debate parlamentario.

Adicionalmente, es preciso dejar constancia de la gran cantidad de documentos y pronunciamientos que por su propia iniciativa, los distintos movimientos y organizaciones de víctimas y de derechos humanos han producido en torno al proyecto de ley, y la poca acogida que sus propuestas han tenido en el texto finalmente aprobado en el tercer debate.

Firman en Bogotá, el 2 de Mayo de 2011,

MOVIMIENTO NACIONAL DE VÍCTIMAS DE CRÍMENES DE ESTADO (MOVICE); MESA NACIONAL DE VÍCTIMAS PERTENECIENTES A ORGANIZACIONES SOCIALES; COORDINACIÓN NACIONAL DE DESPLAZADOS (CND); ORGANIZACIÓN DE POBLACIÓN DESPLAZADA DESARRAIGADA INDEPENDIENTE (OPDDI); CAMPAÑA PERMANENTE TIERRA, VIDA Y DIGNIDAD; ASOCIACIÓN DE AFRODESCENDIENTES DESPLAZADOS (AFRODES); ASOCIACIÓN NACIONAL DE DESPLAZADOS DE COLOMBIA (ANDESCOL); ASOCIACIÓN NACIONAL DE AYUDA SOLIDARIA (ANDAS); CORPORACIÓN COLOMBIANA DE DESPLAZADOS (CCD); MESA DE INTERLOCUCIÓN GESTIÓN Y DESARROLLO (MIGD SOACHA); CONVERGENCIA DE ORGANIZACIONES DE POBLACIÓN DESPLAZADA; NO VINCULADOS; MESA INDÍGENA EN DESPLAZAMIENTO FORZADO Y EN CONFINAMIENTO TERRITORIAL POR EL CONFLICTO ARMADO COLOMBIANO; MESA DISTRITAL DE FORTALECIMIENTO A ORGANIZACIONES DE POBLACIÓN DESPLAZADA (MDFOPD); MESA NACIONAL DE FORTALECIMIENTO ORGANIZACIONES DE POBLACIÓN DESPLAZADA (MNFOPD);  COMISIÓN DE SEGUIMIENTO A LA POLÍTICA PÚBLICA SOBRE DESPLAZAMIENTO FORZADO; COMUNITAR DE POPAYÁN, FUNDACIÓN PROGRESAR NORTE DE SANTANDER, COORDINADORA DEPARTAMENTAL DE VÍCTIMAS NORTE DE SANTANDER, RED TERRIOTORIAL DE ORGANIZACIONES DE VÍCTIMAS DE NORTE DE SANTANDER.

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[1] Proyecto de Ley 213 de 2010 (Senado) / 107 de 2010 (Cámara), versión aprobada en tercer debate por la Comisión Primera del Senado de la República.

[2] Hay que señalar que a la luz de este decreto no tuvo lugar ninguna indemnización por el delito de desplazamiento forzado.

[3] Ver, entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Fallo del 29 de abril de 2010, Radicación número: 08001-23-31-000-2009-00878-01(AC), Consejera Ponente, Dra. Susana Buitrago Valencia, Bogotá; Consejo de Estado, Sentencia de 8 de abril de 2010, Rad. 08001-23-31-00-2009-00895-01(AC), Magistrada Ponente, Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, Bogotá. 

[4] Ver: Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-1199 de 2008, Magistrado Ponente, Dr. Nilson Pinilla Pinilla, Bogotá, 4 de diciembre de 2008; Sala Primera de Revisión, Sentencia T-085 de 2009, Magistrado Ponente, Dr. Jaime Araújo Rentería, Bogotá, 16 de febrero de 2009;  Sala Sexta de Revisión, Sentencia T-510 de 2009, Magistrado Ponente, Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Bogotá, 30 de julio de 2009; Sala Novena de Revisión. Sentencia T-458 de 2010, Magistrado Ponente, Dr. Luis Ernesto Vargas, Bogotá 15 de junio de 2010; Sala Plena, Sentencia C-914 de 2010, Magistrado Ponente, Dr. Juan Carlos Henao, Bogotá, 16 de Noviembre de 2010.

[5] Ver: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso González y otras (“campo algodonero”) vs. México, Sentencia de 16 de noviembre de 2009 (excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas).

[6] Es preciso señalar que en la sentencia C-319 de 2006, la Corte Constitucional declaró exequible la Ley de Justicia y Paz por cargos relacionados con la creación de fiscales, tribunales y salas dentro de los tribunales existentes, todos ellos especializados en la materia objeto de regulación de la citada ley. La Corte consideró que la creación de las nuevas salas y tribunales no alteraba el núcleo esencial de la estructura de la administración de justicia y por ende no exigía el trámite de la ley como estatutaria. Cfr. Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-319 de 2006, Magistrado Ponente, Dr. Álvaro Tafur Galvis,  Bogotá, 25 de abril de 2006.

[7] Organización de los Estados Americanos (OEA), Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), Lineamientos principales para una política pública integral de reparaciones. Washington D.C., Documento aprobado el 19 de febrero de 2008, OEA/Ser/L/V/II.131 Doc. 1, párr. 4.